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熔盛重工收购全柴动力案调查

文章来源:张远忠金融网 发布日期:2014-05-21

           北 京 问 天 律 师 事 务 所

 

     关于卢寿高等请求中国证监会对江苏熔盛重工有限公司、安徽全柴集团有限  

公司、安徽全柴动力股份有限公司及相关责任人涉嫌虚假陈述进行查处的

 

      《 投 诉 信 》

  致中国证监会及肖钢主席

    北京市问天律师事务所(以下简称“本所”)受江苏熔盛重工有限公司(以下简称“熔盛重工”)拟要约收购的安徽全柴动力股份有限公司(以下简称“全柴动力”)投资者卢寿高等的委托,负责处理因信赖全柴动力2011年4月28日刊登的《关于控股股东股权挂牌转让进展情况的提示性公告》而购买全柴动力股票遭受损失一事的相关法律事务。本所律师指派张远忠律师担任卢寿高等人的代理人处理相关的具体事宜。为此本所律师查阅了相关案件材料,查阅了《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《(2006年8月4日证监公司字〔2006〕156号)第15号--权益变动报告书》、《上市公司与投资者关系工作指引》、《律师法》等法律法规的规定。本所律师认为,熔盛重工、全柴集团有限公司(以下简称“全柴集团”)、全柴动力及全柴动力相关高管等责任人涉嫌虚假陈述,理应受到查处,特致函贵会,要求贵会对熔盛重工等相关责任人的相关行为进行调查并处理。

   一、 本所律师查阅了以下相关材料

        (一)熔盛重工2012年度第一期中期票据《募集说书》;

        (二)熔盛重工2012年度第一期中期票据《发行公告》;

        (三)熔盛重工《2012年中期票据发行计划》;

        (四)联合资信评估有限公司[联合2011(250)号对熔盛重工的《资信等级公告》;

        (五)关于熔盛重工发行2012年度第一期中期票据的《法律意见书》;

        (六)2012-08-22全柴动力公告:2012年8月20日已取回向中国证监会申报的全柴动力除安徽全柴集团有限公司之外的全体股东发出收购股份的要约”的行政许可申请材料。全柴动力要约收购计划不再实施。

        (七)2012-08-18全柴动力公告:鉴于欧债危机造成的全球金融危机愈演愈烈,市场已发生根本变化,根据《产权交易合同》的约定和全柴动力历次公告内容以及中国现有的法律规定,经协商:2012年8月17日已向中国证券监督管理委员会申请撤回‘向全柴动力除全柴集团之外的全体股东发出收购股份的要约的行政许可申请材料’。

       (八)2012-08-13 全柴动力公告:2011年6月29日,熔盛重工收到中国证监会出具的110946号《中国证监会行政许可申请材料补正通知书》,要求熔盛重工在30个工作日向中国证监会行政许可申请受理部门报送有关补正材料。由于当时尚未取得中华人民共和国商务部反垄断局和国务院国有资产监督管理委员会(以下简称“国务院国资委”)的批复文件,且该等批复文件为中国证监会要求的补正材料之一,因此,熔盛重工向中国证监会申请延期上报有关补正材料。

       (九)2012-08-07全柴动力公告:因欧债危机造成的动荡仍未有平稳的迹象,欧债危机对国际、国内经济的具体影响尚无法详细评估,熔盛重工正根据国际、国内的经济形势及其和全柴集团的经营情况论证分析行业分布与产业板块未来的发展战略规划和布局计划、公司定位及治理模式、上市公司与非上市资产或上市公司之间同业竞争、关联交易、行业整合或产业升级等各方面问题的可行性。

       (十)2012-07-30全柴动力公告:全柴动力在2011年4月28日、2011年8月9日、2012年7月17日,分别公告提醒投资者注意‘全柴集团引进战略投资者能否成功尚存在重大不确定性’,现再次提醒投资者注意本次交易能否成功尚存在重大不确定性。全柴集团100%国有股权转让事宜已获得国务院国有资产监督管理委员会批准批复,该批复于2011年8月26日印发,自印发之日起12个月内有效。

      (十一)2012-07-17全柴动力公告:熔盛重工尚未向中国证监会上报相关补正材料。欧债危机对国际、国内经济的具体影响尚无法详细评估,故何时完成准备存在不确定性。

      (十二)2011-12-27全柴动力公告:由于除上述批复文件之外其他补正相关问题的答复仍在准备当中,有关补正材料尚未上报中国证监会。

      (十三)2011-08-31全柴动力公告:已获国务院国有资产监督管理委员会批准。

      (十四)2011-08-09全柴动力公告:反垄断审查申请已获商务部反垄断局批准。尚需国务院国有资产监督管理委员会和中国证券监督管理委员会审批。

      (十五)2011-06-29全柴动力公告:2011年5月16日,熔盛重工收到证监会出具的《中国证监会行政许可申请材料补正通知书》,要求江苏熔盛重工在30个工作日向中国证监会行政许可申请受理部门报送有关补正材料。按照《补正通知》要求,江苏熔盛重工需要补充提供相关的批准文件。鉴于本次交易所涉及的事项尚需取得国务院国资委、商务部反垄断局的相关批复文件,且该等批复文件为中国证监会要求的补正材料之一,因此,江苏熔盛重工已向中国证监会申请延期上报有关补正材料,待取得国务院国资委、商务部反垄断局相关批复文件后立即将补正材料上报中国证监会。

      (十六)2011-04-28全柴动力公告:双方于2011年4月26日签订了《股权转让协议》。鉴于本次股权转让涉及国有股份转让、上市公司间接收购并触发要约收购,按照相关规定,需逐级分别上报至国务院国有资产监督管理委员会和中国证券监督管理委员会审批。

  二、 基于上述材料我们注意到熔盛重工存在涉嫌虚假陈述的如下法律事实

      (一)2011年4月26日签订了《股权转让协议》;

      (二)2011年5月16日,熔盛重工收到证监会出具的《中国证监会行政许可申请材料补正通知书》,要求江苏熔盛重工在30个工作日向中国证监会行政许可申请受理部门报送有关补正材料。江苏熔盛重工已向中国证监会申请延期上报有关补正材料,待取得国务院国资委、商务部反垄断局相关批复文件后立即将补正材料上报中国证监会。

      (三)2011年8月1日,获得商务部反垄断局审批通过,于2011年8月24日,获得国资委批复通过。

      (四) 熔盛重工发行中期票据,其中两个重要事项是其涉嫌虚假陈述的重要证据:

    1 2011年10月20日,熔盛重工因发行中期票据,委托的评估公司联合资信评估有限责任公司(以下简称“联合资信”)签署了《信用等级公告》综合评定:发行人的主体信用等级为AA 级(偿还债务的能力很强,受不利经济环境的影响不大,违约风险很低)、评级展望稳定,本期中期票据的信用等级为AA 级(偿还债务的能力很强,而且已经注意到金融危机因素,受不利经济环境的影响不大,违约风险很低)。同时,信用评级报告还包含了如下内容:

联合资信将密切关注江苏熔盛重工有限公司的经营管理状况及相关信息,如发现江苏熔盛重工有限公司出现重大变化,或发现其存在或出现可能对信用等级产生较大影响的重大事件时,联合资信将落实有关情况并及时评估其对信用等级产生的影响,据以确认或调整信用等级。

如江苏熔盛重工有限公司不能及时提供上述跟踪评级资料及情况,联合资信将根据有关情况进行分析并调整信用等级,必要时,可公布信用等级暂时失效,直至熔盛重工提供相关资料。

在跟踪评级过程中,如信用等级发生变化调整时,联合资信将在本公司网站予以公布,同时出具跟踪评级报告报送江苏熔盛重工有限公司、主管部门、交易机构等。

   2、截止到2012年3月13日,熔盛重工第一期中期票据募集说明书签署日熔盛重工存在如下情况:

   (1)发行人已经完成了收购全柴集团相关并购贷款的融资安排,收购金额超过20亿元,届时对发行人的负债率影响约为4%;2009年及2010年全柴集团的净利润分别为1.33亿元和1.38亿元,全资收购完成后将成为发行人新的利润增长点,改善发行人的盈利水平;同时,由于全柴集团产品与发行人的互补性,也可一定程度上有效提高发行人的整体生产效率和市场竞争力。

   (2)发行人手持订单数量众多,足以满足未来生产经营需要。

   (3)发行人拥有较强的融资能力,能够为偿还债务提供有力的资金支持,发行人与银行等金融机构具有良好的合作关系,在多家银行拥有较高的授额度,融资能力较强。截至2011年9月30日,发行人合并口径下共获得18金融机构共计人民币507.49亿元授信额度,其中尚未使用的授信额度为人民币193.35亿元。较高的授信额度是发行人偿债资金的潜在来源。

   (4)熔盛重工的现金会在每年 40 亿元左右,但实际发生额应该会低于 40 亿。

  (五)2012年8月17日已向中国证券监督管理委员会申请撤回‘向全柴动力除全柴集团之外的全体股东发出收购股份的要约的行政许可申请材料’。

  (六)在2011年8月31日到2012年7月17日之间,全柴动力的控股股东全柴集团以及全柴动力未向熔盛重工询问有关收购事项的进展情况,全柴动力也没有进行任何信息披露与风险提示。

 

  三、基于上述事实的判断,卢寿高等人认为,熔盛重工、全柴集团、全柴动力及全柴动力相关高管构成信息披露违法,理应受到相应行政处罚。具体理由如下:

  (一)熔盛重工承担法律责任的事实依据与法律依据

       以要收购协议签订后遭遇“全球金融危机及欧债危机为由”为由拒不履行报批手续,规避对全柴动力股东的要约收购义务的理由不成立。熔盛重工因信息披露违法,理应受到相应行政处罚。熔盛重工的违法行为具体表现在以下几个方面:

       1、熔盛重工没有及时披露未立即上报有关政府批文的原因构成信披违法。

       熔盛重工取得商务部批文时间2011年8月9日,取得国资委批准时间2011年8月31日。根据2011年6月28日公告“待取得国务院国资委、商务部反垄断局相关批复文件后立即将补正材料上报中国证监会。”的内容,熔盛重工理应在2011年8月31日获得国资委的批文后,“立即”向证监会上报有关批文,并发出收购要约。但是,直到2012年7月17日长达近1年的时间都没有向中国证监会上报相关补正材料。而且在获得有关政府批文后如果不能履行“立即”上报证监会的承诺也应当及时披露不能立即上报的原因(按照信息披露规则,熔盛重工应当在事件发生之日也即是收到国资委批文之日2011年8月31日起2日内公告不能上报的原因),但是,熔盛重工却在长达四个月后的2011年12月27熔盛重工才通过全柴动力发布公告称:由于除上述批复文件之外其他补正相关问题的答复仍在准备当中,有关补正材料尚未上报中国证监会。熔盛重工违反信息披露“及时性”原则。那么除了前述批文外,到底还需要准备什么材料呢?而且至今投资者也不知道到底熔盛重工当时还需要补交哪些材料?熔盛重工没有充分披露,构成重大信息隐瞒。

     2、熔盛重工在获得商务部与国资委审批文后以还需要补办其他文件[]为由拒绝向证监会上报材料,构成欺诈,违反了《证券法》及《上市公司信息披露管理办法》[]中的相关规定,而且也违反《上市公司收购管理办法》第6条关于“任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。”的规定,理应承担法律责任,且没有免责理由。

     3、熔盛重工以“欧债危机”为由拒绝履行收购合同同样构成欺诈,而且在长达一年的时间里都没有提示“欧债危机”这一可能导致收购失的“重大风险”构成信披违规。

    熔盛重工第一次提示收购中的“欧债危机”风险是2012年7月17日。那么,熔盛重工在2011年8月31日就公告已经收到政府批文,是什么原因导致熔盛重工没有按照自己2011年6月29日公告的承诺履行上报义务呢?从熔盛重工发行中期票据的公告内容看:直到2012年3月,评级公司联合资信都把熔盛重工的收购行为视为对熔盛重工的利好,全资收购完成后将成为发行人新的利润增长点,改善发行人的盈利水平,并且到2012年3月,熔盛重工已经完成并购款的安排。从2011年8月31日到2012年3月长达7个月时间里,熔盛重工的基本面并没有因为“金融危机”变坏,从而也不构成合同法上的不可抗力或情势变更,熔盛重工为何在此期间不履行报批手续,促成合同生效?如果说2011年12月27日公告所说的需要补办其他手续的理由成立,从2011年12月27日到2012年3月长达3个月时间还办不完其他手续为何不公告?而且即便真是欧债危机因素导致熔盛重工可能不再进行收购,为何不进行信息披露、不对投资者进行风险提示?

    4、熔盛重工信息披露存在隐瞒,没有披露收购协议生效时间及生效条件,给投资者带来极大风险。违反了(2006年8月4日证监公司字〔2006〕156号)《第15号--权益变动报告书》第23条关于通过协议转让导致信息披露义务人在上市公司中拥有权益的股份变动达到法定比例的,信息披露义务人(包括出让人和受让人)应当披露协议生效时间及条件、特别条款等的规定。

 (二)全柴集团与全柴动力及全柴动力相关高管承担法律责任的事实与法律依据

        1、全柴集团违反信息披露中的协助义务,理应承担相应法律责任。

   《上市公司重大资产重组管理办法》第39条:上市公司的股东、实际控制人以及参与重大资产重组筹划、论证、决策等环节的其他相关机构和人员,应当及时、准确地向上市公司通报有关信息,并配合上市公司及时、准确、完整地进行披露。上市公司获悉股价敏感信息的,应当及时向证券交易所申请停牌并披露。

   《上市公司信息披露管理办法》第35条规定:上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人应当及时、准确地告知上市公司是否存在拟发生的股权转让、资产重组或者其他重大事件,并配合上市公司做好信息披露工作。

     2、全柴动力未按照《上市公司信息披露管理办法》第32条[]规定及时履行信息披露义务。

     3、全柴动力相关高管承担责任的理由是未按照《上市公司信息披露管理办法》第58条[]规定尽职履行信息披露义务。

   综上,卢寿高等人申请中国证监会依据《证券法》第213条[]、第214条[]的规定,对熔盛重工与全柴动力进行行政处罚。

   此致

 

                                                                                              中国证监会及肖钢主席

 

 

 

 

                                                                                                                                 北京市问天律师事务所

                                                                                                                                  律师:张远忠

                                                                                                                                   2014年5月15日


   [1]根据《上市公司收购管理办法》第50条规定,收购人熔盛重工进行上市公司的收购,应当向中国证监会提交以下文件:

  1、中国公民的身份证明,或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件;

  2、基于收购人的实力和从业经验对上市公司后续发展计划可行性的说明,收购人拟修改公司章程、改选公司董事会、改变或者调整公司主营业务的,还应当补充其具备规范运作上市公司的管理能力的说明;

  3、收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争、关联交易的,应提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的说明;

  4、收购人为法人或者其他组织的,其控股股东、实际控制人最近2年未变更的说明;

  5、收购人及其控股股东或实际控制人的核心企业和核心业务、关联企业及主营业务的说明;收购人或其实际控制人为两个或两个以上的上市公司控股股东或实际控制人的,还应当提供其持股5%以上的上市公司以及银行、信托公司、证券公司、保险公司等其他金融机构的情况说明;

  6、财务顾问关于收购人最近3年的诚信记录、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性的核查意见;收购人成立未满3年的,财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3年诚信记录的核查意见。

  境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的,除应当提交第一款第(二)项至第(六)项规定的文件外,还应当提交以下文件:(一)财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投

资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见;(二)收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。

   [2]信息披露的相关规定是:

       1、《上市公司信息披露管理办法》

    第32条:上市公司披露重大事件后,已披露的重大事件出现可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的进展或者变化的,应当及时披露进展或者变化情况、可能产生的影响。

    第34条:涉及上市公司的收购、合并、分立、发行股份、回购股份等行为导致上市公司股本总额、股东、实际控制人等发生重大变化的,信息披露义务人应当依法履行报告、公告义务,披露权益变动情况。

   [3]《上市公司信息披露管理办法》第32条规定: 上市公司披露重大事件后,已披露的重大事件出现可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的进展或者变化的,应当及时披露进展或者变化情况、可能产生的影响。

   [4]《上市公司信息披露管理办法》第58条 上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责,但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。上市公司董事长、经理、董事会秘书,应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。

   [5]收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的,责令改正,给予警告,并处以十万元以上三十万元以下的罚款;在改正前,收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

   [6]收购人或者收购人的控股股东,利用上市公司收购,损害被收购公司及其股东的合法权益的,责令改正,给予警告;情节严重的,并处以十万元以上六十万元以下的罚款。给被收购公司及其股东造成损失的,依法承担赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。

 

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